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重审债权人代位权制度

发布时间:2018年3月7日 台州经济合同纠纷律师  
 【摘要】
    债务人的一般财产是其债务的总担保,如果债务人不当减少该一般财产,势必给其全体债权人造成损害,使债权人债权有不能实现的危险,为资救济,债的保全制度应运而生。 在《合同法》颁布之前,我国学者还普遍以法律体系中代位权的缺失相诟病,认为没有代位权和撤销权制度,债法体系即难谓完备。1999年颁布的《合同法》第73条对代位权制度作了明确规定,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释=(以下简称《司法解释》)更是从第11条到第22条用了12个条文的篇幅将该规定具体化,立法(司法)机关对代位权的重视,由此可见一斑。但是,我国现行法律架构下的代位权制度与传统民法的代位权制度无论在制度价值、构成要件与法律效果方面,有颇多不一致的地方,那么,对这种差异性我们应该作何评价?本文试图通过考查他国或者地区有关债权人代位制度产生本源、发展历程,制度价值,尤其留心实体法与程序法间的重复竞合关系,多角度审视债权人代位制度。 
 
  一、 债权人代位权制度的概念和意义
    
    债权人代位权按《中华人民共和国合同法》第73条第1款的解释“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外”。
    民法上为了保护债权人利益,设立了三种保障制度:债的担保制度、民事责任制度、债的保全制度。债的保全制度是民事责任制度和债的担保制度的继续和补充。债权人的财产是其债务的总担保,债务人资产增减状态直接影响债权人利益,若债务人不当减少该财产危及债权的实现,为救济债权人,而赋予其保全其债务人财产的方法,通过行使该权利使债务人财产恢复到原来的状态。代位权制度价值在于通过维持债务人责任财产而保障债权人债权实现。债的效力仅在特定当事人之间产生,即只有特定债权人才享有请求权和受领权,但债法为了维护交易安全和保护债权人利益的需要,对相对性规则作了相应修正,使债权具有了对外效力,在一定条件下可以及于第三人。债权人代位制度从产生那天开始就是以背离债权相对性的“叛离儿”的身份存在的。
    债权人代位制度本源于“债务人的总财产为全体债权人的共同担保”的原则,因此,其目的在于保全金钱给付债权,维持债务人的一般财产,使得全体债权人均可受益。代位的债权人作为债务人的代理人行使权利,而权利行使的结果使得作为全体债权人共同担保的债务人财产受益,即,代位权人没有优先清偿的效果。1 若债权人欲就代位受领的给付受偿时,必须经由债务人任意清偿或者强制执行程序。概括来说,传统代位权制度有两个特色:代位债权人对于债务人的债权应限于金钱给付为标的的不特定债权;代位权的行使效果应当归属债务人,债权人不能直接受领。
    
    
    二、 债权人代位诉讼的两大模式及其缺陷
    
    代位权制度原以习惯法形态存在, 法国民法制度予以成文化,1804年《法国民法典》在确认合同仅在当事人之间发生效力后于1166条规定:“但是,债权人得行使其债务人的一切权利与诉权,专与人身相关的权利除外。”代位权在法国民法理念中被称为间接诉权(action indirecte)与直接诉权相对应,2 从法国的立法体例来看,其债权人代位权当初设置目的主要在于弥补其民事执行制度的不完备。法国代位权制度对日本民法产生较大的影响,日本民法423条明确了代位权制度。但是,虽然日本沿用了法国的一些要件观念,却在代位权成立、客体、行使的要件的解释有了自己的独特的发展。因此,在存在代位诉讼的国家中,其具体的制度设计不外于两种模式:要么承袭法国的传统模式,要么吸收日本的改良代位诉讼。
    债权人代位权制度的始作俑者法国在创设该制度的目的主要是弥补其强制执行法的不足,法国旧强制执行法贯彻平等主义,对次债务人之债权人之诉也无规定,因此在民法中特设了代位权制度。 3与此相似的意大利民法典也在其中规定了债权人的代位权制度。初设债权人代位权本系源于“债务人的总财产为全体债权人的共同担保”的原则,最初目的旨在保全债务人的一般财产以使全体债权人均可受偿,最初适用的范围限制在保全以不特定金钱给付为标的的债权,适用的条件为债务人的资力不能充分清偿其债权。
    可是,这样的代位诉讼缺有着致命的缺陷,从债权人制度的立法宗旨来看,代位债权人仅仅可以请求次债务人对债务人的给付,从逻辑上理解代位债权人无权直接受领次债务人向自己给付,代位权行使的效果当然归属于共同担保的债务人财产成为全体债务人利益。这样的制度设计使得代位债权人不能取得实际利益,在理性经济人的前提下,债权人并不愿意选择这样的代位诉讼来维护自己的权利,立法的良好初衷无法实现。
    法国产生代位诉讼是为了弥补强制执行法的制度缺陷,但是拥有完备强制执行制度的日本却仍然从法国实体法中移植了债权人代位制度,使得日本在债权人对债务人的债权所享有的权利问题上实行了代位权与强制执行并存的二元立法体制。虽然日本的代位制度师出法国,在债权人如何实现自己利益的问题上,日本有了新的突破。
    在日本,面对债权人不能取得实际利益这个现实问题,首先是在判例领域作出突破。一方面,对于保全以特定给付为标的的债权,虽于债务人资力状态无关,但是实务中已经有判例认可行使该种代位权 ,4例如日本大审院1910年7月6日作出的判决认可对不动产等级请求权的代位行使。日本学说上把这种以保全特定债权为目的代位权称为“转用型”代位权制度。代位权制度的另一发展变化,在于代位权的行使效力上。通说认为,债权人行使代位权之私法效果归属于当事人,行使所得成为总债权的共同担保,债权人原不能因此或优先受偿,而应与其他债权人平等分配,债权人若欲就代位受领之给付受偿时,必须经由债务人任意清偿或者强制执行程序。这也与行使代位权是为债务人及全体债权人的利益的立法旨意相符。但是,日本民法学者平井宜雄提出“包括的担保物权”理论来论证优先受偿权,随后的日本判决也从事实上认同了:对于债务人之金钱债权行使代位权时,债权人得径自注重与其对债务人之债权相抵消,而不与其他债权人平等分配,事实上形同优先受偿。归纳看来,在日本,债权人代位权制度的两大发展:一是有金钱债权担保转向特定债权担保发展;二是由财产保全向债权回收发展。 5日本对代位权制度的改造,看起来能够比较完美的解决债权人利益驱动问题,但是按照这种趋势构建的代位权制度已经与当初制度产生的价值渐行渐远,不由产生质疑:这还是我们所理解的代位权制度吗?
    反之,德国和瑞士却有比较完备的民事执行制度,不但对于债务人所属财产、不动产请求权的执行方法有详细规定,而且在债务人怠于行使权利时,债权人可以直接对债务人申请强制执行。可以说,在债务人对第三人权利的覆盖范围方面,德国的强制执行制度与法国民法的代位权制度大体相当,二者存在替代的可能性。因此,分别以法国和德国为代表的国家采用不用的债权回收方式来保护债权人的利益,是与立法体系相适应的,在各自的法律体系中绽放这自己的风采。可是,有着与德国相似的民事执行制度的日本却从法国实体法中移植了债权人代位制度 ,6使得日本在债权人对债务人的债权所享有的权利问题上实行了代位权与强制执行并存的二元立法体制,这种体例在日本学术界批评声不绝于耳:对于在民法中另赋予债权人与强制执行程序具有相同效力的代位权,日本著名民事诉讼法学者三月章曾用“屋上建屋”“实体法学者不理解及漠视程序法程序法之纪念碑”等讽之。
    
    三、我国债权人代位诉讼透视
    
    在合同法颁布之前,我国并没有代位权制度的规范,相反的,在民事诉讼法的司法解释中建立有关对债务人债权的代位执行的制度。1999年通过的《中华人民共和国合同法》第73条对代位权作了明确的规定,同年的12月1日最高人民法院发布《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》对代位权的构成要件以及法律效果等具体问题作了说明,这两个重要的法律文件便是我国代位权制度的立法渊源,由此构建的代位权制度与传统民法理论相比,存在着明显的区别,那是由于在我国设立的代位权制度承载了立法者更多的期望。
    我国立法者希望能通过设立代位权制度,解决目前企业存在的三角债、连环债等老大难问题,以保障债权人利益,稳定社会主义市场经济秩序。为达到这种目的,需要在为债权人提供便利的同时更加注重规范的实际操作性,因此,我国的代位权制度有两个特色:一是强调符合法定条件的债权人都可以依法提起代位权诉讼,且每一债权人行使代位权范围都以债权为限,同时又强调两个或两个以上债权人以统一债务人为被告提起代位诉讼,人民法院可以合并审理,债权人在代位权诉讼中胜诉的,诉讼费用由次债务人负担,从实现的债权优先支付;二是修正了代位权诉讼的法律效果,使债权人能够通过代位权诉讼直接受偿,无须再向债务人为请求,并要求人民法院同时关注债权人与债务人以及债务人与次债务人间债权的合法性,避免人民法院对债的诉讼和代位权诉讼判决不一。 8我国的代位权制度构建中,既有坚持传统代位权制度的一面:债权人对于债务人的债权应限于金钱给付为标的的不特定债权,同时又发挥了立法者的创新精神:代位权行使效果可以直接归属债权人,同时对代位制度的诉讼构造上也有独到之处。虽然最高法院的这种创新确实能够弥补传统代位权制度的某些不足,但是,我们的代位权制度,在解决一部分问题的同时,是否会带来更多的问题:作为一种创新的法律制度,能够与我国既定的法律体系相容,是否与法学理论相违背,这些疑问促使了对我国代位权制度的进一步审视。
    
    (一)、代位权制度设计认识错误的理论分析
    
    传统民法代位权制度的核心制度在于维持债务人的责任财产从而保障债权人债权的实现,从我国《合同法》73条就代位权的规定来看,基本上与传统民法的代位权制度无本质区别,可能我国立法者大幅参考日本和台湾地区的立法体例有关吧。传统民法代位权制度价值决定了其必须构架在“入库原则”之上,依照该原则,次债务人向债务人归还的财产只能先入债务人财产库,然后再按债权平等原则在各债权人之间平等清偿。而代位权实施的效果并非是为了满足债权的实现,台湾民法学者将其定位于“准备债权的实现”。因此通过代位取得的财产,只能作为全体债权人的共同担保,代位债权人想实现自己债权,必须经由债务人任意清偿或是进入强制执行程序(也有可能是破产还债程序)。由此看来,在传统代位权制度下,债权人想落实自己的债权可能还得以债务人为被告提起诉讼。
    入库原则虽然逻辑严密,完全契合代位权制度的设立价值,但是缺存在致命缺陷:一方面,债权人需要提起两次诉讼才能最终实现自己的债权,徒增当事人诉累,消耗司法资源,加剧法院和当事人负担,不仅不符合诉讼经济原则,更影响了司法效率;更为重要的是在传统代位权的行使效果只能直接归属于债务人,其他债权人很容易“搭便车”,使得债权人提起代位诉讼的积极性受到打击。因此这种代位制度事实上并没能在司法实践中发挥作用。所以坚持在民法中规定代位制度的国家纷纷采取各种措施来弥补这种缺憾,日本同我国一样,都是坚持代位权与强制执行并存的二元立法体制,因此日本的改革对我国最具有借鉴价值。事实上我国司法解释的立法也参考的日本的判例,承认了债权人可以对次债务人的给付直接受偿。
    在合同法司法解释的第二十条规定:债权人向次债务人提起的代位诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系既予消灭。根据司法解释的有关规定,在代位权的实行效果上采取了代位债权人优先受偿的原则,虽然日本的司法实践中都有债权人承认优先受偿的判例,但唯一将其成文法化的却只有我国最高人民法院的司法解释。 承认代位债权人的直接受偿权,似乎是解决代位债权人诉讼驱动力的唯一方法,也是目前代位制度设计中大势所趋,但是正如前所述,代位制度的根本特色在于代位权的行使效果应当归属债务人,债权人不能直接受领,对其制度根本价值的改变不由得使我们产生了“这还是本源的制度吗”的质疑。
    债权人对次债务人给付的直接受偿权,实际上这已经了变更债的实体法律关系,已经失去了原本的债的保全的制度价值而直接承担了债权实现的功能。在传统民法中,代位权的制度价值系为保障全体债权人的利益;而在我国,依《解释》,代位权仅须债务人迟延即可构成而不以无资力为要件,行使效果亦可直接满足债权人债权,因而其是一种通过公权力满足特定债权的制度,其功能与强制执行相当。 这意味着代位权制度已经从债的保全制度转变为对特定债权的一种实现方法,而债权作为一种相对性的请求权,只能向对应的债务人请求给付,在我国司法中,通过诉讼的方式即可使代位债权人的债权优先于其他债权人的债权,意味着我国司法亦认可程序可以创造出实体法并未创设的优先权,这显然是没有法理依据的。更为荒谬的是,通过我国的司法程序,债权人的债权可以产生扩张效力,支配债务人的债权,显然是对我们坚持物权与债权泾渭分明的法律体系最大挑战。
    (二)对代位权制度设计的价值检讨
    
    在整个代位权制度的价值体系中,存在四个主体:主张代位权的债权人、债务人、次债务人、其他债权人,他们彼此之间存在对立的利益冲突。在债权人与债务人之间:一方是债权人债权实现的利益,另一方则为债务人权利自由处分的利益;在债权人与次债务人之间:一方为债权人债权实现的利益,另一方为第三人对债的相对性的信赖利益。而在主张代位权的债权人和其他债权人之间则存在债权人平等性与各自债权利益优先实现的冲突。
    在传统代位权模式中,强调债权人的保全利益而非债权实现利益,虽然债权人的利益最大化没能得到满足,但是这种制度仍然是以牺牲债务人的权利处分自由和第三人对债的相对性的信赖利益为代价的,因为代位权制度本身就是债权人以“第三者”身份插入到债务人与次债务人的债权债务关系中去,但是在传统民法代位制度的设计中,考虑到债权人的“插足”身份,仍然尽量兼顾了债务人和全体债权人的利益,代位债权人只能代位收取次债务人的给付,不能对此直接受偿。
    此外,在债务人享有的债权为特定物债权的场合,并不需要债务人陷于无资力状况为构成要件。特定物债权当然也是债权,但是如果为了保全特定债权,可以不问债务人资力状况而插入行使代位权,不仅超越了保全制度的立法目的,而且有干预债务人自由行使权利的嫌疑。
    从前面的说明可以看出,代位权制度的设计是采用“入库原则”还是“优先原则”影响最大可能是债权人与全体债权人利益冲突的价值选择。代位权制度设立的目的是为了保障债权人利益这是勿庸置疑的,但是,此处的“利益”是为全体债权人利益、债务人的利益还是仅为主张代位权的债权人的利益,正式“入库原则”与“优先原则”的最大分歧。坚持债权的平等性要求向债务人履行作为责任财产的担保,但是从经济原则看来,为补偿代位债权人的牺牲而赋予其优先受偿权似乎也有法理基础。代位权从产生之初就生活在利益权衡之中,在债务人有能力清偿债务的时候,必须尊重其自由处分财产的权利,而当债务人无资力而危及债务的实现,才会无置其处分自由和第三人对债的相对性的信赖利益而赋予债权人代位权。显然看来传统民法代位权制度对四方利益相对兼顾得较好,其衡平的角度是为了弥补债权人代位制度与债权相对性之间的裂痕同时平衡全体债权人的利益,但是主张代位权的债权人自己债权的受偿属于间接受益,这种欠缺务实操作性却是其最大的弊病。而纯从主张代位权的债权人自身利益出发而设计优先保障其债权的行使,则是完全无置另外三方的利益,忽视对他们的保护:仅因一人之行为,就迫使他人之间的法律关系发生变更或者消灭,有违公平原则,实有限制必要。因此,在代位权制度设计中,如何找到完美的角度来平衡各方利益似乎是无解的方程。
    
    四、代位制度改革的必由之路-在民事诉讼程序中找到答案
    
    (一)、代位诉讼构造的“歌德巴赫猜想”
    
    前文之所以大费篇幅讨论代位权的制度价值,是因为这与代位诉讼的构造密不可分。我国的代位权制度强调债权人必须以诉讼的方式来行使权利,由此代位诉讼与代位权总是形影不离。在代位诉讼中,传统民事诉讼法理论对债权人为原告,次债务人为被告并没有理论分歧,但是却在诉讼中债务人的诉讼地位产生了争议。综合起来,主要有以下几种观点:(1)债务人以共同原告的身份参加诉讼;(2)债务人以有独立请求权的第三人参加诉讼;(3)债务人以无独立请求权的第三人身份参加诉讼。而依照日本、台湾地区的法律规定,如果债务人对债权人的代位权无异义,债务人可以作为诉讼第三人参与诉讼;如果债务人否认债权人代位权,债权人与债务人、次债务人之间就代位权这一争议标的形成必要共同诉讼,债权人可以将债务人列为共同被告。
    在债务人对第三人的权利问题上,债权人与债务人的利害关系一致,但论及债权人代位资格问题,由于我国代位权的主张是建立在债权人对债务人有债权存在而且债务人怠于行使到期债权对债权人造成损害的事实基础上,债权人与债务人之间也存在着利害冲突,而在这个问题上,债务人与第三人之间却有着一致的利害关系。由此看来,债务人无论是与债权人还是与次债务人都有利害冲突的地方,不能加入他们任何一方参加诉讼;但是,债务人与债权人以及与次债务人却在某些方面又存在利害一致的地方,三方关系错综复杂,因此,也不可能处于完全对立的地方。因此,我国合同法司法解释中,把债务人纳入第三人(无论是无独立请求权第三人还是有独立请求权第三人)都是有问题的。此外,法条中对定“可以”并非强制规范,如果法院不予追加债务人为第三人,则在债务人并没有机会与可能行使诉讼权利的情况下,而作出有可能不利于债务人的裁判且该裁判还对债务人产生既判力。(因为代位诉讼的判决,使债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即于消灭)。此时,谁来保障债务人的权利?
    谈到诉讼,必然涉及到诉讼标的问题,诉讼标的是引起争议的民事实体法律关系或者当事人主张的实体权利,这是理解一个诉讼合法性的基础。在代位诉讼中,债权人主张的权利实际包含了两个不同层次的权利:一为对债务人的债权;二为能够代替债务人行使债权的代位权利。法院在诉讼中不仅要查明债务人与次债务人之间是否存在债权债务关系,对该债权债务关系作出判决,而且也要对债权人与债务人之间的权利义务关系作出判决。10 在一个单一给付诉讼中却出现两个诉讼标的:债权人与债务人之间的债券债务关系以及债务人与次债务人之间的代位法律关系,这是由于我国的代位诉讼是把本来独立的两个诉讼(债权人对债务人的给付之诉以及债权人对次债务人主张代位权的确认之诉)合并为一。根据诉的合并理论,诉的合并是指法院将两个或两个以上彼此之间互有关联的单一之诉合并到一个诉讼程序中进行审理并予以裁判的制度。诉的合并在于数个单一的诉之间在构成要素上具有关联性,11况且诉的合并不外乎诉的主体合并、诉的客体合并,或者是两者的混合合并,而这三方当事人彼此之间存在着利害冲突却也有利害关系一致的时候,主体无法合并的同时客体也没有方法结合到一块,因此这样的诉讼合并完全颠覆了诉讼逻辑,并无诉讼法理基础。对债务人的诉讼和对次债务人的诉讼原本就是两个各自独立的诉讼,并无合并审理之可能,硬行“拉郎配”试图简化程序,结果只能是适得其反。如果当债权人请求的数额大于债务人所欠次债务人,是不是还需债权人提起第二次诉讼才能解决?那债务人陷于二次诉讼的金钱和精力的投入应当由谁来买单?
    我国的代位诉讼不仅是在诉讼标的合并上存在问题,而且还非常独特的把审判程序与申执行程序合二为一。我国的代位诉讼中把传统民法的债权人代位诉讼与债务人任意清偿程序或者强制执行程序(也有可能是破产还债程序)结合到一个程序中,使得代位债权人的优先受偿同时涵盖了强制执行的功能,把两个功能完全不同的制度整合进由代位债权人优先受偿权统率的制度,是否合理?在我国对债权的强制实现一直坚守平等原则(从参与分配制度中可以充分表现),我国合同法司法解释却把其整合进了和平等原则相对立的优先原则,这种整合与我国的民事强制执行体系出现不和谐的音符。
    诉讼构造中出现的诸多难题,需要我们对代位权制度重新反思:不是诉讼法上先建立了理论,才有债权人代位诉讼,而是先有了债权人的代位诉讼,然后诉讼法学者才就既成的制度来探讨如何在诉讼理论上使其周延。12但是,正因为其本身就是一个先于理论而存在的“早产儿”,先天不足后天无论如何进补都无法弥补这个遗憾,因此也不难理解关于代位诉讼的各家各说只能解决一部分问题,却无法从根本上找到安排代位诉讼的圆满方法。
    
    (二)、在诉讼法中寻找代位权的替代制度
    
    代位权制度发展至今,已经不可避免的从一种强制执行的准备程序变为一种类似的强制执行制度,与其放任代位权制度“变异”,还不如还代位制度为民事执行制度的补充或例外的本来面目。正如前文所述,由于法国法中对于债权人请求第三人给付之债的执行方法的欠缺,为了弥补该缺陷而设计出债权人代位制度,使债权人于有债权保全的必要的时候,可以行使债务人的权利。可以说,对债务人财产权执行程序的立法是否完备局实际上与债权人代位制度的存废之间存在密切的关联。即便是有完备的代位制度,若无健全的相关民事诉讼制度的配合,这样的制度也只能是纸上谈兵,并无实用价值。债权人代位制度的母法法国的近年的改革充分说明了代位制度改革的必由之路:取消实体法中的代位制度,完善相关的民事诉讼程序。
    通过法国民事诉讼法的修改,形成了集民事保全和民事执行为一体的债权支付扣押制度。即债权人无需以执行名义只要经裁判官许可就可以开始保全程序;其后,在债权人和债务人就扣押程序是否具有有效性进行诉讼(确认扣押程序之诉)。若诉讼确定扣押程序有效,债权人就可以要求次债务人给付。若债权人为复数时,则按照均等原则分配。1993年3月1日起实施的法国新民事执行法中将债权支付扣押制度改为归属扣押,即保全与扣押分离,规定取得执行名义的债权人可以申请扣押,被扣押的债权归属于申请的债权人。13法国民事诉讼法的改革,已经使其当初制定代位权制度的理由不复存在,而且法国现行民事诉讼法中的归属扣押制度使得次债务人可以直接成为申请扣押债权人的债务人,对债权人而言,当然愿意选择该制度来直接实现其债权。因此,在法国,虽然代位权制度未有任何变革,但是民事诉讼法的完善使得其根本丧失了适用的意义。
    在代位制度与债权人就债务人对第三人权利的强制执行制度同时存在的日本,也一直存在着废止债权人代位权制度的呼声,正如前文所引用的三月章教授所言:代位诉讼与强制执行并存的二元体制是“屋上建屋”“实体法学者不理解及漠视程序法程序法之纪念碑”。但仍有主张债权人尚有存在价值的,并列出如下理由:
    行使债权人代位权,可不待债务人取得执行名义,即达保全债权的目的,手续较简;另一方面,被代位行使的权利,除债权外,解除权、撤消权仍可适用,远非强制执行的规定可以取代。14概言之,主张代位权制度的人认为,与强制执行相比,代位权制度程序简便而且适用范围较广,事实果真如此吗?
    以我国代位诉讼的设计为例:因为我国的代位权的主张必须以诉讼方式主张,因此在我国省去执行名义之说并不成立。债权人提起代位权诉讼后(也许之前债权人会破费精力请求次债务人给付未果),在该诉讼中,首先要表明自己的代位资格,此时可能面对的是债务人和次债务人对该资格的异议;其后,需要证明其与债务人的债权债务关系,可能面临债务人的抗辩,然后还需主张债务人与次债务人的债权债务关系,这时次债务人也有可能提出各种抗辩理由,总之,需要经历层层考验,才能顺利主张代位权,在次债务人信用欠佳的情况下,债权人还需更多的手续:提起诉讼保全程序,程序是在繁琐。而依照诉讼法的有关规定,债权人只需对债务人债权提起诉讼保全,然后对债务人提起诉讼,于胜诉后依照强制执行程序即可顺利实现自己的债权,通过这种方式,逻辑更为清晰,更为重要的是,操作显然要简便许多。因此,“手续简捷”一说并不成立。
    虽然我国合同法把代位制度的适用范围仅限于金钱给付的不特定债权,这完全是我国立法者出于立法技术上的考虑,(非金钱债权的立法技术比较复杂),因此按照传统代位权制度的理解,非专属于债务人本身的权利都可以代位行使。而我国的执行制度限制在对第三人的金钱债务,似乎可以得出结论代位制度的适用范围光于强制执行制度。但是,从实质上分析,代位行使形成权之类的权利,最多仅能消极地使债务人于第三人之间的法律关系溯及的消灭,充其量只能减少债务人的支出,并无积极地使债务人获利,对债权人更无实益可言。15债权人代位行使形成权不符合“有保全债权的必要”这一代位权行使的必要要件,因此并不应代位行使。另一方面,债权人就债务人对第三人权利的强制执行制度,需要从比较法的角度再认识。1877年指定的德意志联邦共和国民事执行法,对债务人权利的强制执行制度有比较完备的规定,该法第八编“强制执行”依照执行债权种类的不同分为“对金钱债权的强制执行”(包括债务人对第三人享有的金钱债权的执行措施)和“关于物之交付与作为不作为的强制执行”(包括对第三人保管的物的交付之执行措施),日本和我国台湾地区也参照德国在各自的强制执行法中规定了债权人就债务人对第三人权利的强制执行制度,所不同的是,我国台湾地区的强制执行法中进一步明确了“就债务人基于债权或物权,得请求第三人交付或转移动产或不动产之权利为执行标的”,把物权请求权也包括进来,比德国立法更为进步。因此,就规范对象而言,债权人就债务人对第三人权利的强制执行制度并不比债权人代位制度窄,因此用更为简捷的强制执行制度替代代位制度是完全可行的。
    债权人就债务人对第三人权利的强制执行制度 替代了债权人代位制度,代位制度的本来面目在于民事执行制度的补充或者例外。具体到我国的制度设计,通过完善相关的强制执行规定,在债务人对第三人权利的强制执行制度替代了债权人代位制度之后,代位制度的存在价值仅在于对特定债权的代位和对保存行为的代位,这恰恰是我国立法中的空白地带。
     
【注释】
  1段匡 《日本债权代位权的运用》 载于 梁彗星 主编《民商法论从》第16卷 
  2王利明 著 《合同法研究》(第二卷) 118页 中国人民大学出版社 
  3史尚宽 著 《债法总论》462页 中国政法大学出版社2000年版 
  4戴世瑛《债权人代位权制度之目的、发展、存废与立法评议》载于 梁彗星 主编《民商法论从》第17卷 
  5戴世瑛《债权人代位权制度之目的、发展、存废与立法评议》载于 梁彗星 主编《民商法论从》第17卷 
  6段匡 《日本债权代位权的运用》 载于 梁彗星 主编《民商法论从》第16卷 
  7戴世瑛《债权人代位权制度之目的、发展、存废与立法评议》载于 梁彗星 主编《民商法论从》第17卷 
  8张弛 《代位权法律制度比较研究》 法学 2002年6期 
  9娄正涛 《债权人代位权制度之检讨》 载于 《比较法研究》2003年1期 
  10张卫平 《论代位诉讼》 第659页 载于《诉讼法学新探》 中国法制出版社2000年版 
  11江伟 主编《民事诉讼法》第34页 高等教育出版社2000年版 
  12 陈容宗等著 《代位诉讼既判力研究》 载于《民事诉讼法之研讨二》 三民书局 1987年版 
  13段匡 《日本债权代位权的运用》 载于 梁彗星 主编《民商法论从》第16卷 
  14戴世瑛《债权人代位权制度之目的、发展、存废与立法评议》载于 梁彗星 主编《民商法论从》第17卷 
  15戴世瑛《债权人代位权制度之目的、发展、存废与立法评议》载于 梁彗星 主编《民商法论从》第17卷 
   
 



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